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理想与困境—论检察官的“客观义务”—以德国为主要参考

发布人:admin  |  来自:刘国庆 LIU Guo qing  |  发布时间:2014-03-21 15:15:34  |  点击次数:7405
Ideal And Plight— On the objectivity obligation of Prosecutor
—With a Reference to Germany              
                              (韩山师范学院 政法系,广东 潮州 521041)
(Hanshan Normal University Politics and Law Department, Guangdong ChaoZhou 521041)
[内容摘要]目前我国学界对于德国检察官的“客观义务”的研究通常仅局限于文本上的释义,忽视对其在具体司法实践中的考察,从而得出一些虚假的认识。重新审视德国检察官的“客观义务”在司法实践中具体的运作情况既有利于人们对事物的正确认识,也有利于我国司法制度的改革,意义重大。
[Abstract]The academic research about the “objectivity obligation” by the German prosecutors is usually confined to an interpretation of the legal text, eneglecting the empricial study on their judicial practice to draw some virtual image, and gets some false understandings. Reviewing the objectivity obligation by the prosecutor of Germany is not only conducive to people proper understanding about things , but also conducive to the reform of the judicial system, and it is of great importance.
关键词:客观义务;司法改革;检察官;辩护制度
Key words: objectivity obligations; judicial reform; prosecutors; defense system
前言
这些年来,学界对域外刑事诉讼制度的研究取得了不少的成果,并针对我国刑事司法制度的改革提出许多建议,其中不乏一些真知灼见,但也存在一些不足,其中之一便是对于一些刑事诉讼制度的研究认识过于理想化,对于制度在司法实践中的具体运用情况缺乏实证考察,给人们的认识与司法制度的改革带来一些负面效应,需要引起关注,比如德国检察官的所谓“客观性义务”就是如此。其实,德国检察官的所谓“客观性义务”在运用中受到诸多现实因素的制约基本上已形同虚设,尤其是侦查阶段,甚至会出现德国法学家拉德布鲁赫所指出的“制度转向”问题,[1]对德国上述制度在实践中的情形进行具体的考察,认识其“庐山真面目”,进行必要的祛魅有助于澄清学界的错误认识,起到正本清源之功用,这对于学术研究及司法制度的改革是件有益的事情。当然,由于笔者水平有限,文中不足之处在所难免,希望学界同仁予以批评指正。
                      一、德国检察官“客观义务”的立法与实践
德国学者赫尔曼认为,客观性原则是涉及检察院、警察地位的基本原则之一。依据这个原则,检察院、警察负有义务,应当不偏袒、公正地采取行动,特别是要全面地侦查事实真相。检察院、警察不得单方面谋求证明被告人有罪。[1]可见,在德国刑事诉讼中,检察官负有“客观义务”。对于检察官的所谓“客观义务”,台湾地区学者林钰雄教授曾作出过比较全面与形象的阐述:“检察官对于利于与不利于被告之事情要一律注意……,在刑事诉讼法上,有法官同为客观法律准则及实现真实正义的忠实公仆,毋纵之外还要毋冤,除暴之外还要安良,并非也不该是片面追求攻击被告的狂热分子。”[3]31其实,德国关于检察官在诉讼中的角色定位问题一直存在“诉讼当事人之说”及“法律守护人之说”。前者将检察官视同民事诉讼中的一造,其职责在于攻击对造,仅收集不利于另一方当事人的证据,对其穷追猛打,比如美国刑事诉讼中的检察官便是如此。而后者是指检察官并非当事人一方,而是法律守护人,既要收集不利于被告的证据,也要收集有利于被告人的证据,对于具有控诉倾向的证据与辩护倾向的证据均应给予同等的关注,并在决策之时予以同等考量,不能厚此薄彼。当年德国在引入法国的检察官制度时,曾就检察官在德国的具体角色定位问题展开了一场大辩论,最后身居政府要职的历史法学派代表人物萨维尼(Savigny)主张的法律守护人学说大获全胜。在1843年,就德国刑事诉讼中检察官的地位问题,萨维尼曾指出“检察官应担当法律守护人之光荣使命,追诉犯法者,保护受压迫者,并援助一切受国家照料之人民。”在1846年就检察官与被告的关系问题上,萨维尼又指出“(在针对被告的刑事程序中)检察官作为法律的守护人,负有彻头彻尾实现法律要求的职权。”[3]33随之,德国检察官的“客观义务”在德国刑事诉讼法中得以确立,在诸多的法条中得到具体的彰显,比如《德国刑事诉讼法典》第160条第2款规定:“检察院不仅要侦查证明有罪的,而且还要侦查证明无罪的情况,并且负责提取有丧失之虞的证据。”第163条第1款“警察的任务”中规定:“警察机构部门及官员要侦查犯罪行为,作出所有不允许延误的决定,以避免产生调查案件真相困难。”也就是说,检察机关和警察机构在收集证据和侦查犯罪的过程中,应当全面地收集能够认识案件真相的所有证据,而不仅仅局限于认定被告人有罪的证据。《德国刑事诉讼法典》第296条第2款之规定:“检察院也可以为了被指控人的利益而提起法律救济诉讼活动。”可见,赋予德国检察官之客观性义务具有以下两种旨趣:其一,出于有利于全面收集获取案件证据信息从而发现案件实体真相。其二,希望通过此举平衡“国家”与被追诉者之间巨大的实力差距,尽可能地实现平等武装。总之,德国学界并没有将检察机关视为“当事人”,而是要求其在刑事诉讼中持中立立场,即“只以真实性及公正性为价值取向,而不问行政的需求如何。”[2]检察官应担当法律守护人之光荣使命,追诉犯法者,保护受压迫者,并援助一切受国家照料之人民。”[4]检察官的该项“客观义务”贯穿于整个诉讼过程,在侦查阶段中其重要性尤为突出,根据要求,检察官在侦查程序中应做到全面客观地收集调查证据,既要收集不利于被追诉者的证据,更要关注收集有利于被追诉者的证据,所有证据应给予同等的关注,绝不能厚此薄彼。笔者认为侦查阶段检察官上述义务的有效实施是需要一系列预设前提条件与相应的体制为依托的,主要为以下二点:其一,在司法体制与权力的配置上要求检警一体化,具体而言,要求检察官与警察在案件的侦查过程中二者的关系为“将兵”(主辅)关系,检察官对警察享有指挥权与领导权,德国之所以给予检察机关在侦查程序中的主导地位主要基于以下两个方面的考量:一方面,主要出于对警察实施有效的控制以摆脱警察国家的梦魇,检察官受到过良好的法律训练有助于控制警察侦查行为的合法性;另一方面,由检察官主导侦查程序具有筛漏功能,将不可能为法官作出有罪裁决的案件先行过滤,省却正式的审判程序。其二,国家司法资源,其中尤其是检察官的人力资源应足以应付日益增多的刑事案件,能做到每个案件亲力而为。上述两个要件中任何一个要件的缺失都将对检察官的“客观义务”造成致命的伤害,使其形同虚设。
那么,在司法实践中,尤其是案件的侦查阶段,检察官果真能如法律文本所规定的那样认真恪守其“客观义务”么?在此,笔者以英美法系的学者对德国检察官的面对面地访谈所获取的信息为材料进行一番考察。1
访谈一:今天与众不同,我今天早上八点半便开始工作,办公室里面堆积了所有我明天必须处理的案卷材料。我每天几乎平均要处理案卷20多份,我工作的大部分时间都是就案卷进行分析,对于警察已经进行的调查行为我们没有作出过多的调查。假如我们只有有限的案卷需要处理,我也许会对于案卷进行独立调查。我通常只是在一些非常特别的案件中才会进行一些必要的调查。之所以这么做主要在于我们的工作量太大了。
访谈二:我在施泰瑙(Steinau)已工作了4个多月,除非你每天夜以继日地工作,否则是无法很好地完成工作的。我所工作的地方仅有15名检察官……因此每名检察官每个月都必须处理200多个案件,有时周末也要加班加点。
可见,德国检察官的工作量是比较大的,据统计他们每人每年要处理的刑事案件为1000多件,从而使得检察官几乎没有足够的时间去根据法律文本中的规定全面地调查那些既不利于被告人的证据与有利于被告人的证据,缺乏必要的时间在所有刑事案件中去履行其法定的进行客观调查的义务。此外,再加之,德国刑事诉讼中大多数案件的侦查调查工作通常都是由警察主导进行的[2],在那些由警察完成的的案件调查中,整个案件的侦查程序中检察官均没有亲历到场,检察官事后是很难履行其法定义务去确保警察进行的案件调查是符合法定的客观标准的,也是难以保障警察对所有不利于及有利于被告人之证据予以同等关注的,大多数案件证据的合法性及充分性与否通常是由警察决定而非检察官。总之,由于检察官的工作量过大使其履行客观义务显得力不从心,同时大部分案件的侦查工作均由警察来实施负责,使得检察官对于案件的审查与介入具有外在性与事后性难以确保警察证据收集的全面性,以上现实客观因素的存在使得德国检察官的所谓“客观义务”形同虚设,不具有现实的可操作性。在具体的司法实践中,更有甚者还出现了浓厚的追诉倾向,存在着滑向诉讼当事人一方的危险,德国学者魏根特教授对于实践中的检察官曾指出:“但是,在实践中,检察官的作用非常类似于更明确的当事人制度下的指控官员。比如检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况就很少发生……一旦作出起诉决定,德国的检察官将抛开他们的中立态度,尽力去赢得诉讼,甚至不亚于美国的检察官。”[5]
此外,值得关注的是,德国检察官的“客观义务”漂洋过海,在我国台湾地区刑事诉讼法的法律文本中确立下来。具体表现为以下两点:其一,检察官得为被告之利益提起上诉、再审或非常上诉,比如刑事诉讼法第344条、427条、441条及447条。其二,检察官在调查证据时,应对被告有利、不利之证据一律关注。此外2003年修正通过的台湾地区《检察官守则》第3条也就检察官的“客观义务”作出了规定。台湾地区赋予检察官“客观义务”的做法也为我国学界所经常引用并给予很高的评价。那么,该项义务果真能在台湾地区得到较好地贯彻么?通过下面的考察可以看出台湾地区检察官在履行其“客观义务”时也面临着与德国几乎一样的困境难题,检察官的该项义务几乎被虚置:一方面,台湾地区检察官人力资源稀缺,面对日益增多的刑事案件显得捉襟见肘,力不从心。比如,从2000年到2004年,台湾地区地方检察署每位检察官每月办案折算为130件左右,高等法院检察署每位检察官每月办案折算为60件左右,即使每个月按照满打满算30天计算的话,地方检察署的每位检察官每天也要处理4件案件。[6]25面对如此大的工作量,要求检察官在案件中实际上认真地负责所有案件的侦查确实是勉为其难,不切实际,要求其对于不利于及有利于被告人的证据予以同等的关照也是一种司法神话。另一方面,在我国台湾地区的司法实务中,绝大多数刑事案件的侦查,证据的调查与收集也是由司法警察独立进行的,只有在案情逐渐明晰与证据收集齐全之后,司法警察才会将犯罪嫌疑人及卷宗证物一并交给检察机关。对于侦查前期的工作,检察官既未指挥领导侦查,亦未亲自参与侦查工作,只是在少数社会瞩目的重大刑事案件或不需要太多犯罪侦查技术与科技设备而在办公桌上即可侦查完毕的经济刑事案件等,检察官才会积极参与侦查或自行侦查,或派有检察官参与侦查专案小组,或指定检察官坐镇警察局指挥调度专案小组,比如依据台湾地区“法务部”的数据统计,2005年,高达91.7%的刑事案件由司法警察机关负责侦查,检察官主动调查的案件只占案件总数的0.9%。[6]]21
                  二、检察官“客观义务”在我国的实践困境
检察官的“客观义务”一度成为我国学界的学术前沿与热点问题,也曾在很长一段时间(直至目前)内对德国检察官的“客观义务”进行比较深入的研究并提出诸多改良我国检察官制度的构想。学界的研究还得到了官方的积极回应与肯定,比如,2004年5月14日,由中国检察日报社举办的主题为“如何理解检察官的客观性义务”的2004年检察长论坛上,与会的8位地方检察院检察长对检察官在履行职务过程中恪守客观性义务进行了肯定性的阐述。笔者认为我国检察官在司法实践中落实所谓的“客观义务”面临着比德国更多的波折与障碍,根本不具有现实的可行性,尽管“客观义务”是个好东西。除了以上所讲的检察官超负荷的工作压力之外,还存在着致命的难以跨越的体制上的障碍,我国目前的检察机关与警察机关之间并不存在什么主辅将兵关系,检察机关对于警察机关案件的侦查无领导权与指导权,否则就是“出师无名”,我国目前警察机构与检察机构均享有对部分案件的侦查权,其中警察机关拥有并牢牢地掌握着对大部分刑事案件的侦查主导权。警察机关对于自侦案件具有高度的自主性与封闭性,对于警察机关所负责侦办的案件,检察机关很难及时同步地介入。检察机关对于侦查机关仅有法律监督权,而仅有的法律监督由于具有事后性与外部性,在很大程度上也流于形式。由于上述体制上的关系,检察机关对于警察机关的自侦案件是难以实质性介入并知悉哪些不利于被追诉者之证据及有利于被追诉者之证据,更不要谈什么督促指导警察全面客观地收集证据了。当然,退一步讲,即使我国实现了现有体制的转轨,建立了检察官与警察的所谓“将兵”关系,由于资源稀缺性这个现实因素的制约也会重蹈德国及我国台湾地区的覆辙。总之,在我国,对于目前非检察机关所侦办的案件是难以履行其“客观义务”的,对于检察机关自身所侦办的案件倒是存在履行“客观义务”的可能。其实,就我国而言,人们之所以不惜浓墨重笔对德国检察官的“客观义务”进行研究并希望予以借鉴,是有一定的社会背景的,那就是时下的我国刑事诉讼制度呈现出强势的“流水线型司法”,公权机关高度集权,缺乏有效制约,律师辩护制度面临崩溃的边缘,无法与强势的公权力机关进行理性平等地对抗及实施有效的监督,从而导致近些年一些恶性冤假错案的发生,极大地震撼了社会公众的良知,致使民众对司法制度的公信力产生了质疑。因此,我国学者(包括官方)希望课以检察官“客观义务”来改变检察官以往过浓的追诉倾向,平衡控辩双方之间实力的巨大差距,保障人权,维系被追诉者的程序性主体地位,防止冤假错案的生成。笔者认为我国学界与司法实务界希望通过课以检察官“客观义务”来实现上述目标在认识与路径选择上出现了偏差,有本末倒置及舍本逐末之嫌。我国台湾地区学者陈运财教授指出:“尊重被告主体性的观念,不仅是针对检察官及法院作为诫命的对象,要求应践行正当程序,遵守严谨的证据法则,以维护被告的自由权益;同时也针对作为被告代理人及辅助者角色的辩护人,要求其应确立以被告最佳利益之保护者的积极态度,提供被告迅速且实效的法律援助。”[7]可见,依据陈教授的观点,刑事诉讼中被追诉者程序性主体地位的维持应通过公权力机关与刑事辩护制度双管齐下。但笔者认为刑事辩护制度在维系与保障被追诉者之人权与程序性主体地位方面发挥着十分重要的无可替代的作用,对于公权力机关,尤其是公诉机关绝不可寄予厚望(通过对德国及台湾地区检察官履行所谓“客观义务”可以看出)。德国检察官“客观义务”在侦查阶段的形式化尚有健全的刑事辩护制度为犯罪嫌疑人提供有效的保障,而在我国,一旦检察官的“客观义务”流于形式,注定会流于形式,还有什么方式途径能给犯罪嫌疑人提供有效可靠的权利保障呢?!基于以上论述,笔者认为完善我国目前刑事诉讼中的刑事辩护制度,切实保障辩护律师多项权利的有效实施,比如调查取证权、会见通讯权及阅卷权等,才是当务之急,方可有效地便捷上述目标的实现,何必“舍近求远”与“舍本逐末”呢!
结束语
对于域外国家或地区刑事诉讼制度进行研究既有利于开拓人们的视野,也可以为我国司法制度改革提供一些可资借鉴之处,原本无可厚非,值得提倡。但任何法律制度不可在真空中求生,都受到特定时空条件下现实诸多因素的限制,从这个角度来讲,实践中的法与文本中的法呈现一定程度上的背离应是一种常态,而通过调查研究,进行必要的祛魅,分析导致背反的因素,认识制度“庐山真面目”,可以使我们对于域外的司法制度有一个比较全面的了解,使我们少一些盲目与冲动,多一些理性与谨慎,明晰一些司法改革的路径,这对于一个国家的司法改革是十分有益的。
参考文献资料:
[1][德]约阿希姆·赫尔曼.德国刑事诉讼法典》中译本引言[A].载《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。
[2][德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M](第24版).吴丽琪译.北京:法律出版社,2003:66.罗科信教授(Claus Roxin)曾赞誉德国的检察官为“世上最为公正、客观的公务人员”(the most objective civil servants in the world)。
[3]林钰雄.检察官论[M].台北:学林文化事业有限公司,1999.
[4]林钰雄.刑事诉讼法[M](上册).北京:中国人民大学出版社,2005:107.
[5][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲、温小洁译.北京:中国政法大学出版社,2004:40-41.
[6]万毅.台湾地区检察制度[M].北京:中国检察出版社,2011.
[7]检察官的客观义务—国家追诉主义在现代法治国家的必然要求[J].载《检察日报》2004年5月14日.
[8]陈运财.释字第六五号解释与自由沟通权[J].载《月旦法学杂志》2011年5月第192期.


收稿日期:2011-9-10
作者简介:刘国庆(1975-),男,汉,江苏徐州人,硕士,广东省韩山师范学院政法系法学讲师,研究方向为刑事诉讼法、司法制度与证据法。联系方式:13829011336,Liugq100@163.com
[1]即一种法律设置伊始的目的早已迷失,不可追寻,但它却向着截然相反的方向发展出功利效果,以此作为其继续存在且言之成理的目的。详情参阅[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健 朱林译,中国大百科全书出版社1997,第113页。
 
 
1以下两段访谈,笔者进行了适当必要的简化,详情可参阅Shawn Marie Boyne.In the Journey from the In Box to the Out Box a Straight Line? The Prosecutions of Low Level Criminality in Germany, http://www.google.com.hk/search?hl=zh-CN&source=hp&q=Shawn+Marie+Boyne.In+the+Journey+from+the+In+Box+to+the+Out+Box+a+Straight+Line%3F+The+Prosecutions+of+Low+Level+Criminality+in+Germany&btnG=Google+%E6%90%9C%E7%B4%A2&meta=&aq=f&aqi=&aql=&oq,访问时间为2011-6-5日。=
 
 
 
 
[2]根据《德国刑事诉讼法典》第163条之规定,尽管法律明文规定案件的侦查工作应由检察官来承担,而警察只是辅助检察官,但由于诸多客观因素的影响,比如检察官缺乏案件侦查所必须的技能及人员设备配置等,导致实际情况是警察常常承担大部分案件的侦查工作,警察通常自主地将侦查进行到底,之后才将侦查结果移送给检察院。
 
 
 
 
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